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                      商洛市

                      2020-01-12 12:45

                        如果仅仅掠夺性价格歧视的威胁就足以使竞争者退出市场。那么这一手段就会被经常使用,因为制造威胁的成本(不包括法律制裁成本)是很小的。一个要在成本以下销售产品的威胁在一般情况下是不可信的,因为威胁的受害人知道威胁者由其自身利益的制约而不可能付诸实施,其原因是在成本之下销售产品会引起过高的成本。但当威胁者在几个不同的市场处于垄断地位而其每一竞争者只在其中的一个市场销售产品时,威胁就可能是可信的。为了使其威胁在其他市场更为可信,垄断者可能会设法使每一竞争者信服他会在某一市场实施其在成本以下销售产品的威胁。一两次低于成本销售所造成的成本与其建立信誉的收益相比可能是很小的。然而,假设掠夺性定价有时是可能出现的,所以应该对此予以禁止(第二个主张是由第一个前提而来的吗?)。我们如何才能使低于成本销售这一概念具有可操作性呢?如果一个企业满负荷运行并以竞争价格(即,P=MC)销售其产品,那么,任何减价都会使之低于成本。这是难以使人理解的。企业满负荷运行是指它在一个边际成本上升的范围内运行——否则,它就可以销售更多以竞争价格计价的产品。所以,如果它扩大生产,就像它为了从其掠夺计划指标处取走销量可能做的那样,其边际成本就将上升,而其价格——由于假设其并不比边际成本高——会明显下降。而且宣称任何削价都可以被推定为是掠夺性的,这仍是一项非常古怪的规则!(为什么一个竞争企业也曾削价?)假设未来可能的掠夺者已有了一些垄断力,而且正以高于而非等于边际成本的价格销售产品,那么他就会决定降价。只要他不将价格降至由降价引起的新产量水平的边际成本以下,那么他就不会在这种意义上低于成本销售:他的削价不可能抢走比他更有效率的竞争者的生意——而比其效率低的竞争者的边际成本曲线会比他高。使这种观点成为法律规则的基础所存在的问题是,边际成本并不是企业帐簿中处理的数字或并不是从帐簿数字中很快就能取得的(在4.8中讨论契约损害赔偿时提到过这一观点)。虽然边际成本是可变成本而非固定成本的函数——按定义固定成本是不受产量变化影响的,但边际成本和可变成本并不是同义词。

                        期望的交换(contemplated exchange)是价值最大化的,这一假设只有在当事人双方实际同意交换条款的前提下才能成立。如果你出10美元买我的手表,但由于电报公司发报时出了差错以致我收到的电报上面标为“20美元”,我依我的理解接受要约这一事实没有表明买卖会增值。手表可能对我价值为14美元,而对你只有12美元。这样,契约的“主观”理论是有经济学道理的。这一理论认为,只有契约当事人之间具有真正的意思一致(actual meeting of minds)才能产生具有法律约束力的契约。但这并非意味着绝对不应该对拒绝履行可能不是由他作出而是由通信故障造成的允诺的人收取损害赔偿金。因为,虽然在经济分析上看这样的拒绝更像侵权而非违约,但契约主观理论也有其经济正当理由(economic justification)的内核。在电报例证中,经济学家们主要感兴趣的问题是当事人中哪一方更便于防止由发报错误所造成的误解。它很可能是选择通信方式的一方当事人,因为他可以再发一封确认信,还可以用电话或派人递信。如果他确能以比另一方当事人更低的成本避免误解而没有那么做,那么对他施加法律责任将会有助于减少未来灾难发生的可能性。但如果以此为理由而施加责任,那么将瑕疵通信说成已达成契约就可能会有误入歧途的作用。通信瑕疵就会使辨识某一项交换是否是意欲的交换成为不可能,法律将失败的通信视作契约是为了在未来阻止这种失败。双方同意(mutual assent)中一个很有意义的问题是由单边契约(unilateral contract)所提出的。我愿意支付10美元领回我丢失的帽子。从传统观点来看,就不存在与潜在发现者商议的问题,也不存在对我要约的承诺问题。然而听到奖赏并将帽子还给我的人就拥有对奖赏的法律主张权。他对我的要约条款的依从可被看作是承诺。这一结果是恰当的,因为它促进了价值最大化的交易。帽子价值对我可能超过10美元,而对发现者可能不足10美元,所以如果发现者对奖赏没有具有法律约束力的主张权,那么就不可能发生能增进社会福利的钱与帽子的交换。

                        正如任何契约一样,谈判成功的必要条件就是,存在着一个双方当事人能依之认识到协议会增加他们福利的价格。由此,只有当原告在其损害赔偿妥协中愿接受的最低价格高于被告在其履行的损害赔偿义务中愿支付的最高价格时,和解谈判才会失败,从而只能进入诉讼程序。例如,如果原告在所得低于1万美元时不愿和解,而被告在赔偿高于9,000美元时不愿和解,那么和解谈判就告失败。虽然双方当事人间最低条件或保留价格——我们称之为和解有效范围——重叠区域的存在是和解的必要条件,但它并不是一个充分条件。和解谈判是一个典型的双边垄断的例证。原告只能与被告和解,被告只能与原告和解,而且每一当事人都渴求使和解所产生的对诉讼的剩余最大化。事实上,和解有效范围越大,当事人达成艰难的交易所要承担的代价就越大,也就越有可能由于难以就如何分割可得到的剩余达成协议而进行诉讼。但是,这里存在着一些抵消因素:按理,和解有效范围越大,其所包含的相互有益点就越多;和解有效范围越大,当事人确认和解是最有利于双方的这一道理所花的成本就越小;和解有效范围越大,未达成协议所造成的潜在损失就越大。

                        法院并不总是能清楚地理解竞争政策的经济目的,它们的感觉好像还不如在普通法领域内那样有把握(你能明白其理由吗?)。有时它们好像认为竞争意味着对抗;而对经济学家而言,它意味着在价格不为垄断扭曲情况下所产生的资源配置。有时(正如我们不久将要讨论维持转卖价格时认识到的那样)它们好像认为价格竞争要比非价格竞争更为重要。而有些时候它们好像又认为对定价的任何干预都是不适当的,这样就将价格水平和价格离中趋势混淆起来了。假设在一市场中有许多卖方、许多买方和一种同质性产品,有时产品在同一天以不同的价格出售,因为市场进入者恰好没有注意到买卖报价的全部范围。如果通过在卖方间订立联合报价协议(这是正式交换——股票和商品市场——所做的事情)能减少信息成本,从而能产生更为统一的价格,那么效率就有可能得以提高(为什么?)。价格离中趋势可能减轻,但价格水平不会上升;价格也不可能为垄断所扭曲。而据以反托拉斯的理由,这类协议有时仍受到谴责。在反托拉斯案中,法院常常胡乱地处置经济证据。例如,在美国钢铁公司垄断案中,联邦最高法院为了作出对被告有利的判决而认定了这样的事实;在与之竞争的钢铁制造商合并组成公司后(其竞争者并没有抱怨这种竞争策略),美国钢铁公司的市场份额已稳步下降。法院没有认识到垄断行为。垄断价格的建立为新卖方进入市场创造了激励。垄断者会有三种选择:停止收取垄断价格以阻止进入;无所作为;减少产量以努力抵消新进入者产量的价格效应。第一种行为方针全然无法达到垄断的目的。在第二和第三种行为方针下,垄断者取得了一些垄断利润,至少是暂时的,所以我们可以预料他会依后两方针之一行为。而两者都会导致其市场份额的减少。从垄断者角度看,何者对其更为有利(参见9.2)?10.2 不明确的跨行业协议——专利协议和BMI-ASCAP总许可证竞争企业间的专利协议产生了一些令人困惑的问题。对这样的协议,既不能立即谴责也不能立即赞成。让我们从第一个观点开始。如果两个企业拥有“相互限制(blocking)”的专利,这就意味着在不侵犯他方的情况下没有一项专利能用以创造具有商业价值的产品或工序,企业就必须被允许共同经营专利或交叉许可专利权。而且如果一企业开发利用一种只有允许其竞争企业使用时才能得到有效使用的专利(这种情况为什么可能?),那么就几乎不能禁止这企业作出这种许可。虽然在原则上这个企业可以规定保护其免受技术引进方竞争的专利权使用费(royalty,如果它不仅是一个专利持有者,而且是一个专利产品生产者),而在实践中确定专利产品的最低价可能是必要的,而且它也应被允许。

                        与虚拟的没有实施成本的财产权相比,现存的财产权既较少排他性,又较少普通性。假设在原始社会中土地的主要用途是放牧。相对土地数量而言,社会人口较少,牧群也很少。在此不存在施肥、灌溉等其他使土地增值的手段、技术。用作围栏的木材和其他材料的成本很高,并且由于这是个文盲社会,所以土地所有权的公共登记制度也是不可能存在的。在这种情况下,财产权实施的成本可能会远远超过其收益。这种成本可能就是设栏防止他人在其中放牧动物的成本,并且代价可能很大,而其收益倒可能是零。由于在此不存在拥挤问题,财产权就不会产生任何静态收益;又由于在此不存在改进土地的方法,也就没有任何动态收益。所以,发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛,并且一个社会中财产权的形成和发展与财产权收益和成本之间比率的增长有关,所有这些都不会令人感到奇怪。

                        不等式(2)提出了一个重要的观点,即:在其他条件相同的情况下,案件标的(stake)越大就越有可能被用诉讼方法解决(也即,越可能符合不等式)。直觉性的解释是这样的,当案件标的很小时,在当事人看来的潜在收益也很小,而且这种收益可能低于诉讼对和解的成本差。但也存在着不完全的抵消因素:较大的案件能吸引较好的律师,而他将更有能力预知诉讼的结果,从而减少了(Pp一Pd)值。我们可以变更一下这一模型的假定。假设:1.案件的利害关系对双方当事人是不一样的——也许双方当事人会用不同的比率将未来值折算成现价,这将导致他们J的差异。或者也许一方当事人会从以前胜诉的价值预期其末来收益。那么对这一方当事人而言,J在事实上只是收益流的开端。关键的问题是,他们J的差异是如何产生的。不等式(1)表示:如果原告的J值小于被告的J值,那么诉讼发生的可能性就比两值相同的情况下小;而如果被告的J值小于原告的J值,那么诉讼发生的可能性就大。2.双方当事人并不是风险中立的。如果双方都厌恶风险,那么诉讼的可能性就会有所下降(为什么?)。如果双方当事人的风险偏好不同,那么分析就类似于双方当事人利害关系不同的情况。3.当事人的诉讼和和解成本实际上并非是固定的,它们是随着标的的变化而变化的——或更实际地说,它们还包含着固定的和可变的两种成本组成部分。就一案件进行诉讼或和解存在一种最低开支,这在不等式(1)和(2)中用C和S表示;而且在大部分案件中这对双方当事人而言可能是大概相当的。但除此之外,如果当事人要从诉讼得益更多,他就必须对此花费更多——诉讼既是一种投资又是一种费用。因此,J值越高,每一当事人的诉讼花费可能就越多;因为J值越高,由诉讼追加费用所产生的Pp(对原告)或Pd(对被告)增值将会转化为更高的预期收益。然而,据推测,这种诉讼费用的可变组成部分将比J值增长得慢;例如,它可能会依J值的平方根增长。

                        我们在早些时候就领会到,刑事制裁应设法做到使罪犯由于实施犯罪行为而处境更为恶化。但我们现在必须引入一系列限制性条件。假设我在森林中迷路,而为了免受饥饿我进入了一间无人居住的小屋并在那里盗窃了我发现的价值不大的食物。我们真要对这种盗窃处以死刑吗?因为在理论上是犯罪挽救了我的生命,所以没有更轻的刑罚能威慑住我从事犯罪活动。当然,不应该处以死刑。问题是,当盗窃法普遍处罚在低交易成本下的盗窃行为时,这一例证中的交易成本由于小屋没有主人而变得过高以至于阻碍了交易。一种方法可能是为了防止将这样的例证视为犯罪而对盗窃作出限定;并且事实上在刑法中存在着一种可能被成功地运用于这一例证的紧急避险抗辩(defense of necessity,参见7.5)。但正像我们将在这里有一个为刑事处罚设置上限的相关理由,即不是所有的犯罪都是能被刑罚威慑住的。如果存在一种意外触犯刑法(对任何涉及过失或严格责任因素的犯罪都存在)或法律错误的风险,那么非常严厉的刑罚将会诱导人们处在犯罪活动的边缘时提除社会所需要的行为。例如,如果对驾车超过时速55英里的刑罚是死刑,那么人们会将车开得很慢(或索性不驾车)以避免意外违法或被错误定罪。准确地说,如果犯罪行为类型依故意性概念和如紧急避险这样的抗辩而限于那些(用汉德公式术语来说)在预防成本(B)和实际损害(L)之间有着很大悬殊的案件,那么意外或错误的风险将是轻微的,而且法律制度能更为从容地实施重刑。但它并不能彻底自由地实施重刑;因为如果错误的后果足够重大,那么即使非常小的错误风险也将产生社会成本可能很高的避免错误措施。并且,由于在存在对举证有罪有严格的要求时存在着包容不足的成本(cost ofunderinclusion),所以在降低证据要求的同时使刑罚较轻一些以减低避免和错误的成本是有道理的。

                        本书作者理查德· A·波斯纳(Richard AllenPosner,1939--)是70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究,为法律经济学的研究奠定了理论基础,从而对法学一般理论的发展作出了卓越的贡献。 理查德·A·波斯纳,1939年1月11日出生于美国纽约市。1959年毕业于耶鲁大学,获文学学士学位(A.B.);1962年毕业于哈佛大学法学院,获法学硕士学位(LL.M.)。1963年开始为纽约律师协会会员。1962~1963年,任美国联邦最高法院大法官威廉·J·小布雷纳法律秘书;1963~1965年,任美国联邦贸易委员会(FTC)委员助理;1965~1967年,任美国联邦司法部副部长助理;1967~1968年,任美国总统交通政策特别工作小组首席法律顾问;1969~1978年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院教授;1978~1981年,任斯坦福大学法学院和芝加哥大学法学院李·布雷纳·弗雷曼讲座法学教授;1981年至今,任美国联邦上诉法院第七巡回审判庭(芝加哥)法官、首席法官和芝加哥大学法学院、斯坦福大学法学院法律经济学高级讲座主持人。此外,他还是美国科学促进协会(AAAS)和美国法律学会(AI.I)会员;1971~1981年,为美国全国经济研究局(NBER)研究员。1961~1962年,任《哈佛法学评论(HarvardLaw

                        在前面这个例证中,购买出价的存在极大地放大了出于征税目的的不动产估价问题。我们可以评价一下以下自我估价的建议(事实上古代雅典曾采用过类似的方法):由不动产所有人出于征税目的而对其财产进行估价,但他必须接受依其估价的购买财产出价。

                        从经济学的角度看,我们应该鼓励适用罚金而不是徒刑。原因不仅是因为徒刑不为国家创造岁入,而罚金创造了岁入,还在于徒刑的社会成本要高于从有偿付能力的被告处征收罚金的社会成本。建筑、维修、管理监狱存在着成本花费(而其中只有部分可以通过罪犯不在监狱时引起的生活费用之外的节省而得以弥补),还存在着被监禁的个人在监狱期间的合法生产(如果有的话)损失、监禁期间对他产生的负效用(这也不会与罚金一样对国家产生相应的收益)和他获释后合法活动生产率的减弱。此处的损害不是由定罪的耻辱引起的,因为耻辱与处罚的特定形式无关(虽然与严厉度有关),它是由监禁期间的技能贬值和联络损失(简言之,即囚犯人力资源的贬值)所引起的。由于对合法就业收入的丧失是犯罪的一种机会成本,所以囚犯合法收入预期的减少会减低其犯罪活动的成本从而增加其获释后重新犯罪的可能性。但徒刑也能取得一种罚金无法取得的收益:它能防止罪犯被关在监狱的那段时间内犯罪(无论其在监外如何!)。在用其他可选择的惩罚替代徒刑的作用方面,我们有许多工作可做。罚金可以通过分期付款而使支付成为可能。它们可以接收入的比例在其范围内支付,而非依照一个固定的金额支付。不允许从事特定的职业可被用作一种制裁,也可将行动自由限制(现在经常是这样做的)在从事生产性活动的范围内,例如,只在晚间和周末施行监禁。但其中的有些办法并非完全不受撤消监禁的影响。依分期付款形式支付或依未来收入比例支付的罚金可能会减少罪犯的合法活动收入从而也降低了他选择这种与犯罪活动相对的活动的激励,不允许从事特定的职业也是如此。但是,取得更多罚金最有效的方法就是将施加非金钱性重刑作为一种替代性选择。可以肯定,如果罪犯不支付对他们处以的高额罚金就会被处决,那么罚金的征收就会得到极大的改善。引起联邦最高法院对“不能”对其犯罪行为支付罚金的罪犯处以徒刑这种普遍做法进行谴责的罚金与监禁日期的“歧视性”平衡,可能是一种有效率的做法。它很奇怪地反而增加了罚金的收入,从而比在罚金和徒刑相分离的制度下更少地使用徒刑这种刑罚。

                        and Economics、Economics of Law、Eco-nimic Analysis of Law或Lexeconics)是用经济学的方法和理论,而且主要是运用价格理论(或称微观经济学),以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科:一方面,它以人类社会的法律现象为研究对象,故成为法学的一个分支学科或法理学的一大流派;另一方面,由于它以经济理论和方法为其指导思想和研究方法、工具,故又是经济学的分支学科。 当法学陷入严重困惑和纷争的时候,法律经济学的开拓者们勇敢地肩负起了改进方法、扩展领域的重任——将经济学这一在现代社会被更适当地看作方法论的学科理论和工具用于解决法律问题,以促进社会的效率、公平和有序。 三 尽管作为学科的法律经济学是近30年来的事,但用经济学的理论、方法研究法学理论和法律制度一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、亚当·斯密、卡尔·马克思及阿道夫·瓦格纳甚至更早,还有20世纪美国制度经济学派中最著名的代表康芒斯。但又因种种变故,在相当长的一段时间内(1920~1960),法律经济学的研究却身败名裂了。经济学家们视之漠然,法学家们则热衷于自己永无尽头的案例分析而无暇顾及这一社会科学方法对法律研究的运用。然而,法律经济学的技术性研究还在某些具有明显经济目的和意义的法学领域内进行,如反托拉斯法、公共事业管制等。 法律经济学的复兴无疑是与40年代早期芝加哥大学著名经济学家亨利·西蒙斯(Henry C.Simons)的启蒙工作及其后艾伦·迪雷克托(Aaron

                        虽然用同样税率的消费税替代所得税来解决这一问题看来会产生反向的偏差,要我在以下两者中进行选择:只消费50美元或在年底可花费105美元。但这并非是真实的。我如果不投资就可以取得2.50美元的消费者剩余,但我现在已放弃了;而且我如果努力通过消费而补偿5美元的利息,那么就不得不缴纳50%的消费税。如果我决定这一年消费这100美元,我也不得不这么做。但要注意的是,消费税税率会高于它所替代的所得税税率(为什么?),至少最初应是这样的(为什么要有这一限制?),其目的在于维持政府岁入的相当水平。这对工作和节蓄的积极性会产生什么影响呢?

                        7.3预防犯罪:累犯的法律、未遂和共谋、帮助和教唆、引诱犯罪前一节提出的刑事制裁理论是一种威慑理论。国家以犯罪必须支付罚金或被监禁这样的形式制订高价从而降低人们对犯罪的需求,但实际上只是为了维护威慑因素的信用才对人们处以罚金或徒刑。然而,这一观点却使刑事司法制度的许多重要特征成为不解之谜。例如,一个有前科的已决犯将会比一个初犯受到更为严厉的处罚,即使他服完了对其前罪判决的全部刑期。而罚金通常也依财产状况而定。在竞争市场中,消费者之所以被收取更高的价金,只是因为他们比其他消费者富裕或已在先前购买过同样的产品,而且在他们还没有将已购买物品消费完的情况下也不会被要求将之退还,而盗贼就可能被要求退回赃物。一个相似的难题是对所谓未完成犯罪(inchoate crime)的惩罚问题,如未遂和(未成功的)共谋。如果刑法的目的是强迫罪犯全面考虑其行为的成本,那么当其行为因受阻挠而没有产生任何成本时,是否要对罪犯进行处罚呢?一个相关的观点是,徒刑经常被看作是一种除威慑之外为预防更多犯罪行为而由被监禁人支付的附加价值——即预防那些如果他不被监禁就可能犯下的罪行。如果刑事司法制度对不法行为仍保持适当的价目,那么在罪犯不被监禁而以其他方法在狱外处以相等严厉程度的刑罚时,为什么还有人会担心罪犯可能进一步犯罪呢?据推测,他之所以这样做,只是因为其行为的社会(也包括私人)成本是合理的。

                        failure)视作市场作为资源配置机制的代价,即交易成本(transaction

                       
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